我國刑法第303條規(guī)定了賭博罪、開設賭場罪、組織參與國(境)外賭博罪等3個罪名。賭博罪,是指以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。開設賭場罪,是指開設賭場的行為。根據(jù)“兩高一部”《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》),網(wǎng)上開設賭場是指利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù),組織賭博活動的行為?！兑庖姟返?條列舉了4種“開設賭場”行為:建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;建立賭博網(wǎng)站并提供他人組織賭博的;為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的;參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

當某種行為符合網(wǎng)上開設賭場的4種情形之一時,即可以依照刑法第303條第2款開設賭場罪定罪量刑。其中,對“擔任代理”應作實質認定,不應簡單拘泥于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱是否是“代理”,關鍵要看行為人所實施的行為、所導致的后果是否符合擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注的本質特征。對于行為人受賭博網(wǎng)站(上家)雇傭或者從賭博網(wǎng)站(上家)獲取費用或其他利益的,可認定其為賭博網(wǎng)站“擔任代理”,其擔任代理并接受投注的行為應認定為開設賭場罪。

司法實踐中,由于界限不明,影響開設賭場罪與賭博罪準確適用的情形仍有存在。其實,開設賭場相比于聚眾賭博,具有更強的組織性、開放性、經(jīng)營性。

“組織性”主要體現(xiàn)為組織者對賭場的管理、控制。聚眾賭博的組織性較弱,一是組織者對賭博場所的管理較為松散;二是其組織賭博一般側重點在呼朋引伴去賭博;三是賭博時間和場所都具有不確定性,對賭博的時間與空間控制性較弱,隨機性較大。而開設賭場的組織性較強,一是組織者對賭博場所管理較為嚴格,通常表現(xiàn)為制定賭博規(guī)則、有明確的分工、工作制度、上下級關系等;二是組織者除了利用自己人際關系招攬賭客外,還可以表現(xiàn)為由賭客認知到賭場存在而主動加入;三是組織者對于賭博時間和空間具有較強的控制性,賭博場所由其進行支配,通常表現(xiàn)為賭博時間、地點相對固定。

“開放性”主要體現(xiàn)在參賭人員的流動性、賭博場所的對外性等方面。聚眾賭博具有相對的封閉性,一是賭博場所不具有固定性,其場所通常僅供一次賭博所用,每次賭博都需臨時再選定一次場所;二是賭客相對較為固定,外部人員輕易不能加入其中。而開設賭場具有較強的開放性,一是賭博場所相對固定,以便吸引更多的人加入;二是賭客流動性較大,即場所“開門營業(yè)”,一般表現(xiàn)為賭客可直接前來參賭、賭客可邀請外人前來參賭、賭場組織者與賭客及賭客之間并不熟識等。需要注意的是,現(xiàn)今賭場為隱蔽犯罪的需要,其開放性必然有所限制,如表現(xiàn)為在一定范圍內開放,不能因其為逃避偵查而采取的經(jīng)常更換場所、熟人面孔才可參賭等形式,而否認其具有開放性。

“經(jīng)營性”體現(xiàn)為較為固定的場所、時間和經(jīng)營行為。聚眾賭博經(jīng)營性特征不明顯,一是賭博的場所和時間均具有臨時性、短暫性特點;二是組織者并無經(jīng)營打算;三是組織者一般僅通過抽頭獲利。而開設賭場經(jīng)營特征明顯,一是賭博的場所和時間相對固定、持續(xù);二是實施租賃場所、雇傭員工、招攬賭客等經(jīng)營特征顯著的管理賭場、維系賭場運行的行為;三是一般會通過經(jīng)營場所獲利,除通過抽頭獲利外,大多還以賭場專門坐莊形式與賭客對賭以獲利。

基于上述三個特征,可以有效破解司法實踐中常見的認定難題。

其一,對于持會員賬號,接受他人投注或提供給他人投注行為。有觀點認為,該行為既沒有建立賭博網(wǎng)站,也沒有為賭博網(wǎng)站擔任代理,而僅以營利為目的,通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息,組織多人進行網(wǎng)絡賭博活動,不屬于刑法規(guī)定的開設賭場。這一行為符合刑法和“兩高”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定的聚眾賭博標準的,應認定為賭博罪。也有觀點認為,聚眾賭博強調相同時間和空間內的參賭行為,即同一空間內3人以上在一起共同賭博。而網(wǎng)上開設賭場是通過賬號、密碼投注,對賭的是網(wǎng)絡一方而非參賭人員之間。因此,接受他人投注或提供給他人投注,屬于為賭博網(wǎng)站招攬賭客并接受投注,應認定為開設賭場罪的從犯。還有觀點認為,行為人以牟利為目的為他人進行網(wǎng)絡賭博下注,并按照碼量從上家處收取了提成,屬于《意見》規(guī)定的“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”或“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”,應認定為開設賭場罪。對此,筆者認為,持會員賬號接受他人投注或提供給他人投注行為的認定,應以獲利來源為標準。獲利來源直接說明了行為本身是否具有經(jīng)營性,而經(jīng)營性特征是否具備往往是區(qū)分開設賭場與聚眾賭博的關鍵要素。有鑒于此,行為人受賭博網(wǎng)站雇傭或從賭博網(wǎng)站收取費用或其他利益的,則已屬于“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”,應認定為開設賭場罪;而從賭客處收取費用或其他利益的,則屬于聚眾賭博。

其二,接受投注的對象僅限于小范圍特定親友內的行為認定。有觀點認為,接受投注的對象僅限于小范圍特定親友,故不符合開設賭場的開放性特征,因此對于接受特定范圍的熟人投注或者向其提供會員賬號參賭的行為,應認定為賭博罪。也有觀點認為,根據(jù)《意見》的規(guī)定,利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù),組織賭博活動,并“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”,屬于刑法第303條第2款規(guī)定的“開設賭場”行為。若上述情境中的行為人以牟利為目的為他人進行網(wǎng)絡賭博下注,并按照碼量從上家處收取了提成,即使接受投注的對象為特定熟人,也應按照開設賭場罪處理。對此,筆者認為,在審查辦理此類案件時,應當就整體案件事實作全方位的考量,要結合從上家處獲取賬號的數(shù)量、接受投注的賭博人數(shù)、金額、持續(xù)時間長短等方面綜合予以認定,確認行為人在案件中的主觀故意,從而將行為人偶爾利用賭博賬號供親屬娛樂的行為與開設賭場相區(qū)分。對于利用自己持有的個人賬戶偶爾接受親屬少量投注的行為,一般不認定構成開設賭場罪,若符合聚眾賭博的,可認定為賭博罪。